No hay ningún inconveniente para dar el nombre de derecho público al derecho generado por las leyes públicas, es decir, a aquella regulación de la esf

No hay ningún inconveniente para dar el nombre de derecho público al derecho generado por las leyes públicas, es decir, a aquella regulación de la esfera propia de la sociedad y de su organización de poder, que ahora es el Estado. Sin embargo, la naturaleza de las cosas a veces exige que en el ámbito propio de los particulares el poder público asuma una cierta intervención. Ello se debe a que existen ciertas situaciones que en abstracto trascienden la pura esfera privada, y que invitan a una regulación general con ribetes de mandatos y prohibiciones, para lo cual el instrumento adecuado de intervención resulta ser precisamente la ley pública, aquella cuyo objeto normal, sin embargo, está constituido por la esfera pública. Lo que entonces ha sucedido es que algo de la esfera privada ha pasado a tener incidencias concernientes a lo público.

Estos mandatos y prohibiciones, o más en general, estas regulaciones vinculantes contenidas en la ley pública que afectan a la esfera privada, también constituyen un derecho público, cuya característica consiste en que el particular, al regular por sí mismo a través de sus negocios jurídicos la esfera de competencias que le es propia, debe tomar necesariamente en cuenta dichas regulaciones, bajo la sanción de ineficacia de sus negocios.

Con los antecedentes que preceden podría resultar claro que existe una doble concepción del derecho público, o lo que es igual, que un derecho puede ser público, pero de doble y distinta manera: uno es el derecho público resultante tal por ser el propio de la esfera pública, y que es entonces público por su origen y por su objeto; y otro aquel que es público por entrar a regular, desde un punto de vista publicístico, una esfera, como la privada, que normalmente no lo competería regular.

El problema consiste en que siendo normal que tanto el derecho público propio de la esfera pública, como el público que interviene en la privada, se contengan en la ley (pública). No debiera, sin embargo, ser normal que el derecho propio de la esfera privada, es decir, el derecho privado, también se contuviera en leyes públicas, sino, únicamente, en negocios jurídicos o leyes privadas. No siempre ha sido así, y a tal eminencia de la ley pública sólo se ha llegado por un largo proceso histórico.

Así planteadas las cosas, las correspondientes distinciones pueden configurarse de la siguiente manera: existen leyes públicas de derecho público (en ambos sentidos) y leyes públicas de derecho privado. Lo que caracteriza a las primeras es su carácter irrenunciable y necesario, esto es, el que las leyes privadas o negocios jurídicos deban adecuarse a ellas de modo ineludible, bajo sanción de ineficacia. Las leyes públicas de derecho privado, en cambio, son supletorias de las declaraciones negociales de los particulares, y pueden ser renunciables por éstos.

Pero, como es bien sabido, escolásticamente se formula la siguiente crítica: que hay leyes de derecho privado de carácter irrenunciable y a las cuales no es posible considerar supletorias. Se mencionan así a todas las disposiciones de, por ejemplo, un código civil, que ordenan o prohíben, sin dar al particular la posibilidad de sustraerse a tales mandatos o prohibiciones.

En esta crítica juega un equívoco. Propiamente hablando, las leyes que imponen al particular un estatuto relativo a su propia esfera privada, con carácter necesario, no son leyes de derecho privado, sino precisamente de derecho público. Sólo que aquí el derecho público está tomado en el segundo sentido, es decir, en el de intervenciones públicas en la esfera privada, y no en el primer sentido, esto es, como derecho regulador de la esfera naturalmente pública.

En realidad, el problema de la renunciabilidad y supletoriedad de las leyes sólo tiene sentido a este respecto: tratándose de leyes cuyo tema está constituido por la esfera privada. ¿Qué sentido, en efecto, tiene hablar en relación con los particulares de renunciabilidad o supletoriedad, tratándose de leyes constitucionales, de impuestos, penales o que organizan los servicios públicos? En casos muy excepcionales las categorías de la renuncia y supletoriedad pueden darse aún a propósito de esta clase de leyes, pero nunca en relación con un particular, sino respecto de los propios agentes públicos que actúan como tales y no en su calidad de particulares. De esta manera, la renuncia y la supletoriedad, como criterios de distinción entre derecho público y derecho privado siguen vigentes de modo plenísimo, pero sólo tienen lugar entre el derecho privado y el derecho que es público en cuanto se contiene en leyes imponentes de un estatuto al particular, que éste, a lo sumo, sólo puede aceptar o rechazar en bloque, sin poder modificarlo.

Nuestro punto de partida fue diferenciar lo público de lo estatal, en el sentido de que esto último constituye tan sólo una parte de lo primero. Si hacemos penetrar lo jurídico en el ámbito público, nos habremos de encontrar con que se forma entonces un derecho público constituido de doble manera: uno es el derecho público inmediatamente concerniente a lo estatal, y otro el derecho público que, sin concernir a lo estatal, consiste en la presentación de estatutos a la esfera particular.



3.-NOCIÓN DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

Las ideas igualitarias que propagó la Revolución Francesa encontraron fácil cabida en el Código de Napoleón. Escritores de tendencias tan diferentes como Montesquieu y Volney coincidían en que "El amor de la democracia es el amor de la igualdad".

En Chile el problema ya había sido resuelto bajo la atenta mirada del ministro Portales. El artículo 12 de la Constitución Política de 1833 nos decía que en Chile no hay clase privilegiada, que ella aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley. Más adelante, su artículo 132 prescribía que en Chile no hay esclavos y que cualquiera que pisare su territorio quedaba libre. En cuanto a los títulos de nobleza sabemos que O¨Higgins, por decreto de 16 de septiembre de 1817, los declaró abolidos.

Esta igualdad ante la ley tendría efectos no sólo para la adquisición de bienes y de derechos, sino también para la sucesión hereditaria. El legislador francés, como el nuestro, quiso que todos comenzaran desde un mismo punto en la carrera por la vida: al llegar podrían existir diferencias notables, pero ellas no eran debidas a nacimiento ni al favor, eran fruto del trabajo y de la inteligencia de cada cual. La igualdad se procuró en todo, sin llegar al derecho de propiedad que ya he mencionado.

La idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qué diferencias no lo autorizan. El núcleo de la idea de igualdad estriba en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no, qué desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cuáles, deben de manera diferente, y cuáles deben ser canceladas y no tomadas en consideración.

El principio de igualdad, queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual.

El análisis de esta justificación se realiza aplicando el denominado "test de de razonabilidad" que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad.

La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que "una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido".

Por lo tanto, las diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideológicas, religiosa, así como de nacimiento, más concretamente el hecho de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas.

La igualdad ante la ley en el código civil chileno es un principio fundamental de nuestra civilización cristiano occidental y se entiende como el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derecho y cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones favorables o adversas en razón de raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a la que pertenezca. Es natural que en una serie de ámbitos la ley pueda hacer diferenciaciones entre personas o grupos, con el objeto de establecer mayores o menores requisitos para el ejercicio de ciertos derechos, como saber leer y escribir para ser ciudadano elector, el haber cumplido determinada edad para ejercer derechos civiles y políticos. Pero el elemento de a esencia de este principio (o garantía constitucional) es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias. La discriminación es arbitraria cuando estamos a una diferenciación o distinción , realizada por el legislador o por toda autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable.



4.-LA INSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA.

El derecho de propiedad privada es un derecho natural, un derecho que emana de la naturaleza humana, que forma parte de la Ley Natural. Estas denominaciones son ontológicamente idénticas, toda vez que la ley natural es la naturaleza humana en cuanto se la considera respecto a su orientación hacia su fin, Dios, y el Derecho o los derechos naturales es o son el contenido de dicha ley.(Vs. El interesante y documentado libro de Riesle C., Héctor: La inviolabilidad del derecho de propiedad privada ante la doctrina pontificia. Jurísica, Santiago,1968)

Cabe destacar que el concepto de derecho natural, en su acepción estricta, es más restringido que el de ley natural. Se llama derecho natural al contenido de la ley natural en cuanto dice relación con la justicia. La ley natural abarca toda la moral natural.


Con respecto a las relaciones entre propiedad, familia y herencia, en el pensamiento pontificio dichas instituciones son consideradas connaturales, formando, para expresarlo en forma gráfica, un triángulo en el que cada una de ellas justifica y cimienta a las otras, requiriendo de ellas al mismo tiempo.


A la propiedad territorial de origen feudal, llena de trabas y de limitaciones, había sucedido con el advenimiento de la legislación revolucionaria la propiedad particular y libre. Los nuevos propietarios, hijos legítimos de la revolución, no admitían ni resabios de los antiguos privilegios. El artículo 544 del Código de Napoleón ( inspirador del chileno), no hacía otra cosa que consagrar una situación estable al decir: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta , con tal que no se haga de ellas un uso contrario a las leyes y reglamentos"


Había concluido la propiedad vinculada, basamento de la antigua nobleza, y el propietario pasaba a ser un dueño tan absoluto como lo habían sido los propietarios romanos en el período clásico ( 130 aC. Al 130 dC).La ilusiones de algunos exaltados, que anticipaban el colectivismo pretendiendo una única propiedad común, se habían esfumado. Portalis – jurista francés –con su habitual destreza jurídica y política, pone empeño para convencer a los legisladores franceses de que la comunidad de bienes y de tierra sólo había sido un sueño de legisladores y poetas. La civilización, y lo que es más importante, el progreso, exigían la constitución estable de la propiedad particular. Sin ella no podía darse una sociedad perfecta. Recordemos sus elocuentes argumentaciones expuestas en un discurso a los legisladores: "La propiedad privada ha vivificado, extendido, agrandado nuestra propia existencia , por medio de la propiedad, la industria del hombre, este espíritu de progreso y de vida que todo lo anima, ha hecho desarrollar en los más diversos climas todos los gérmenes de riqueza y de poder". Luego precisa: "Por otra parte, no se atribuyan al solo derecho de propiedad las desigualdades que se ven entre los hombres. No nacen todos de la misma talla, de la misma fuerza, del mismo genio ni del mismo talento. Los acontecimientos y azares de la vida producen nuevas diferencias "


Se pensaba en la época, como hoy, que la verdadera libertad consiste en una combinación sabia, en una feliz armonía entre los derechos individuales y la convivencia pública. El estabón del criterio codificador lo encontramos desde estos criterios napoleónicos hasta el Código Civil de Bello quien no pudo dudar en establecer la propiedad sobre bases sólidas y uno de las bases de nuestra civilización cristiano occidental.

El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Esta definición del dominio, establecida por Andrés Bello en nuestro Código Civil, define en esencia el dominio o propiedad señalando su naturaleza jurídica, el ser éste un derecho real y las facultades que se confieren a su titular, que son gozar (el que a su vez comprende usar) y disponer; como también las limitaciones que este derecho tiene que son la ley y el derecho ajeno. Podemos asumir que el derecho de propiedad privada, por ser un derecho natural, es inviolable. Tal característica significa que el propietario tiene un derecho que el ordenamiento jurídico debe absolutamente respetar y garantizar, salvas las justas limitaciones por razón de bien común. El derecho de propiedad, una vez constituido válidamente, queda amparado por la ley natural, participando de la inviolabilidad que a ésta es intrínseca. La inviolabilidad no se opone a las limitaciones por razón de bien común, toda vez que se derivan de la naturaleza social del hombre.

Existen limitaciones al dominio y especialmente cuando éstas vienen impuestas por la ley, como lo sería el caso de una expropiación fiscal por causa de utilidad pública, consagrada y reglamentada someramente en nuestra actual Carta Fundamental (El procedimiento se encuentra reglamentado en el Decreto Ley 2.186 del año 1973).

El derecho de propiedad, en todo caso, pasó a tener una garantía más eficaz que las antiguamente conocidas mediante el sistema de la inscripción de la inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. El Código Civil acogió ampliamente, y mejorándolo, el sistema ideado en algunos Estados de Alemania y que ya, a mediados del siglo XIX, gozaba de favores en los entendidos. De paso se pone fin a la institución de los mayorazgos, tema no menor en la historia de la propiedad en Chile.

En suma, el Código Francés marcó, de esta manera, la consagración de las nuevas ideas en esta materia. Pudo ser llamado, sin reticencias, el código de los propietarios, como hoy el código del trabajo es el código de los empleadores. Estaba a tono con las reglas de la economía liberal que triunfaba plenamente en su país de origen, Escocia e Inglaterra, y se propagaba por el resto del mundo. Los economistas de Manchester veneraron como a dioses a la libertad, en todas sus formas, y a la propiedad individual exenta de ataduras. El auge de la industria que comenzaba imponía esta creencia los gobernantes, a los legisladores y a los empresarios. Entonces, había que favorecer al máximo a iniciativa individual y fomentar la formación de sociedades de personas, de capitales, nacionales o internacionales. Se miraba como opresión odiosa y perjudicial cualquier limitación que entrabara este espíritu de empresa y de ganancia.

En España estas ideas habían encontrado el apoyo de los intelectuales más importantes en su momento. Es el caso del célebre informe sobre Ley Agraria, de Jovellanos, que es un alegato en pro de la libertad de la propiedad particular (Vs. Del autor, "El pensamiento político, económico, social y jurídico de Jovellanos". Memoria de Post Grado, Instituto de Historia, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso).Conocido esto, comprendemos que Bello no pudo dudar en sentar la propiedad sobre bases sólidas, hoy regulada y amparada por normas de rango constitucional. (Vs. Art. 19, Nº 23,24 y 25 de la Constitución Política de la República de 1980) (Cf. Evans de la Cuadra, Enrique: Los derechos Constitucionales, Jurídica, Santiago, 2001).


5.-CONSTITUCIÓN CRISTIANA DE LA FAMILIA Y SU PROTECCIÓN.

El legislador del Código Civil no dudo en admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como la base única de a familia, y por ende, como fundamento de la sociedad. Su definición del artículo 102 es prueba elocuente. El matrimonio es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".Este definición se encuentra inspirada en la doctrina católica y tomada del artículo 44 del código austriaco.

En el Mensaje del Código Civil se anuncia, que en materia de matrimonio corresponde a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre su validez reconociéndose como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica.

En resumen, el legislador de 1855 mantuvo el régimen cristiano del matrimonio que estaba reconocido en la vieja legislación española. El matrimonio, a los ojos de los chilenos de de ese tiempo era la piedra angular del edificio social y había que defenderlo y protegerlo en si y en todas sus consecuencias.

La familia era protegida de diversas maneras; el sistema de sociedad conyugal, la formación del patrimonio común, la excepción de las causales de divorcio, le minuciosos mecanismos de las guardas, la patria potestad, materias de carácter testamentario, la sucesión intestada y la odiosa clasificación de hijos naturales con legítimos, en arte hoy superada al menos semánticamente, son algunos de los aspectos de esta protección institucional a la familia basada en el matrimonio.(Vs. Barrientos G., Javier y Novales A., Aranzazu: Nuevo derecho Matrimonial chileno, Lexis Nexos, Santiago,2006)

ORIGEN HISTÓRICO DE LA FAMILIA

Hay teorías que sostienen la ausencia de la familia en los primeros tiempos de la humanidad y vinculan su conformación a una evolución progresiva de las costumbres. En una primera etapa habría existido un comercio sexual incontrolado para pasar luego a la familia consanguínea con promiscuidad sexual- desde nuestra perspectiva - entre hermanos y hermanas. Luego, se habrían excluido de las relaciones carnales a los hermanos. Finalmente, se habría llegado a establecer la familia sindiásmica fundada en la unión de un hombre y una mujer. Finalmente, es el legislador quien impone los modelos familiares que estime de mejor conveniencia política.

Otros ven el origen de la familia en la propia naturaleza del ser humano. Ya decía Aristóteles que el hombre antes de vivir en comunidades políticas tiende a vivir en parejas. Se concibe a la familia como célula principal de la sociedad, de la cual, por expansión natural, nacen la tribu y las formaciones sociales superiores, existiendo primero una organización patriarcal y gentilicia (perteneciente a las gentes o naciones), fundada en el vínculo de sangre. La motivación de la familia radicaría en la lentitud del ser humano para ser capaz de valerse por sí mismo. Interesante perspectiva. Para colmar esas necesidades de los hijos se ha creado la institución de la familia. La familia no espera para aparecer, que el Estado le asigne un estatuto jurídico, pero el legislador se preocupa de organizar y regular jurídicamente a la familia, para proteger y garantizar su estructura fundamental y, con ello, la de toda la sociedad.

Las formas de la familia- como sabemos - han sido variadas a lo largo de la historia y en las diversas civilizaciones, pero en todas ellas parece haber algo en común: unión estable entre los progenitores y entre éstos y los hijos hasta la madurez física e intelectual de los segundos.

En tiempos primitivos la familia no existía, ya que los individuos vivían en un régimen de promiscuidad, al que le sucede un matriarcado (agrupamiento de los hombres alrededor de la madre, basado en que la maternidad es un hecho fácil de probar), para luego pasar a un patriarcado. El aumento de la población era la primera necesidad, por lo que la poligamia (pluralidad de mujeres) fue generalmente admitida. El primer ejemplo de poligamia que se encuentra en las escrituras sagradas del Génesis es el de Lamech, quinto descendiente de Caín, que tuvo dos mujeres. La ley de Moisés permitió la pluralidad de mujeres. La gran cantidad de hijos era considerada como una gloria. El celibato era mirado como una vergüenza cuando era voluntario, y deplorado como una desgracia cuando era forzado.

En Atenas prevalecieron las mismas costumbres. Incluso se admitía una acusación pública contra los célibes, quienes no podían aspirar a cargos de oradores, ni de generales de armas y existían premios para los que tenían hijos. En Esparta, según el número de hijos se relevaba de las guerras y había penas señaladas no sólo para el celibato, sino también contra los que se casaban tarde no pudiendo tener hijos. En Grecia, como en todos los Estados Antiguos existen muchos vestigios de promiscuidad primitiva, después de la poligamia, habiéndose establecido la monogamia cuando los hijos naturales fueron mirados en menos.

En Roma, no se encuentran vestigios de promiscuidad, seguramente por representa un sistema legal mucho más adelantado, pero la forma matrimonial más antigua se asemeja a las uniones sensuales de los tiempos primitivos. La poligamia no existía ya en Roma, pero el concubinato se hallaba difundido y constituía una verdadera institución legal. Ello demuestra que el matrimonio no fue la única forma de constituir la familia. Julio Cesar decretó penas contra los que no se casasen, contra el adulterio y el estupro (acceso carnal de un hombre a una doncella con abuso de confianza o engaño) y contra el concubinato, manifestando una predilección acerca de la forma de constituir la familia. El concubinato finalmente fue legalmente establecido por Augusto el año 762 aC. de Roma. De acuerdo a esta ley toda persona púber estaba obligada a contraer matrimonio, encontrándose libres de esta obligación los varones de 60 años y las mujeres de 50. Los célibes que no se casaran dentro de los 100 días siguientes a la publicación de la ley, quedaron incapacitados para recibir herencia y legados. Finalmente autorizaba a aquellos que no podían contraer matrimonio legal para celebrar una unión consensual de uno con una sola, libres los dos, que se llamaría concubinato.

Con la aparición del cristianismo se produjo una influencia en la legislación, elevándose el matrimonio a la categoría de sacramento, levantando la condición de la mujer y condenando el adulterio del marido.

Las Partidas reprodujeron las leyes canónicas sobre el matrimonio y el matrimonio católico pasó a ser el único reconocido, como consecuencia de la íntima unión establecida entre la Iglesia y el Estado, pero manteniéndose el concubinato en la legislación, pese a la condenación de la Iglesia. En todos los países en que el catolicismo llegó a ser la religión del Estado, la legislación canónica sobre el matrimonio fue consagrada por la legislación civil y la celebración del matrimonio entregada a la Iglesia.

La revolución religiosa producida con el protestantismo hizo ver los inconvenientes que ofrecía este consorcio entre ambas legislaciones, la canónica y la civil, pues colocó a los protestantes en la tiránica alternativa o de no poder legitimar sus uniones o de perjurar sus creencias.

La Revolución Francesa de 1789, proclamando la libertad de cultos, secularizó la legislación, concibiendo el matrimonio como un contrato civil, principios que penetraron en todas las legislaciones modernas.

Hoy se reconoce la organización familiar no sólo en el matrimonio, sino también sin él. Existen uniones libres a las cuales el legislador le reconoce entidad familiar y las regula.

A la independencia de Chile regían las leyes de Partida y, por consiguiente, el matrimonio católico. Las dificultades prácticas que presentaba el matrimonio de personas de otra religión, agravado por la inmigración de extranjeros, hizo necesario adecuar la legislación a las nuevas exigencias de la vida social:


Ley de 24 de agosto de 1844, sobre matrimonio de los no católicos, quienes ya no estaban obligados a observar el rito nupcial de la Iglesia Católica. Hubo dificultades en su aplicación por parte de la Iglesia y no resolvió el problema de matrimonios mixtos, es decir, de diferente religión;


Con la dictación del Código Civil que conservó lo existente, pero reaccionó en contra de las disposiciones de la ley precitada en lo relativo a la prueba del matrimonio y del estado civil de los hijos de los no católicos, pues no reprodujo las normas de esa ley referentes a la inscripción de las partidas de nacimiento de hijos de matrimonios no católicos en los libros parroquiales. El Código Civil Chileno, entonces, reconoció dos matrimonios:


el celebrado entre personas católicas, que se celebraba con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, quien debía velar por el cumplimiento de ellas y se regía por el derecho canónico;


en cuanto al matrimonio de los no católicos, el Código Civil reprodujo con ligeras variantes los artículos 1 y 2 de la Ley de 1844.

Con la dictación del Código de 1855 la organización de la familia presentaba las siguientes características:


familia eminentemente patriarcal y religiosa;


matrimonio indisoluble;


patria potestad hasta 25 años;


sucesión fundada en legitimidad; y


indagación de paternidad impedida.

Desde un punto de vista jurídico, en un sentido amplio, se la concibe, en términos generales, como un conjunto de personas unidas por el matrimonio o por vínculos de parentesco, comprendiendo dentro de este último, el natural y el de la adopción.

En un sentido jurídico estricto, se la define como un grupo restringido de personas formado por los cónyuges y los padres e hijos, con exclusión de los demás parientes, o por lo menos, de los colaterales.

Pero en la actualidad aún no está claro qué debe entenderse por familia desde un punto de vista jurídico. En general, en quienes intentan definirla, se puede apreciar tres grandes corrientes:


Hay quienes al definir a la familia destacan las relaciones conyugales y de parentesco. Así, la familia se forma básicamente en torno a los vínculos que nacen o de la relación conyugal o del parentesco. Ej.: Carbonier la define como el conjunto de personas unidas por el matrimonio o por la filiación, por el parentesco y la afinidad, resultantes éstos del matrimonio y de la filiación.


Otros acentúan la autoridad existente en la agrupación familiar, destacando como factor unificador del grupo constituido por el matrimonio y el parentesco, la existencia de una autoridad, la del jefe de la familia. Así, Mazeaud la define como el grupo formado por las personas que, en razón de sus vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma comunidad de vida y en la cual los cónyuges aseguran en conjunto la dirección moral y material.


Hay quienes enfatizan los vínculos de afecto y solidaridad familiares al momento de definir a la familia, seguramente influidos por la disminución gradual de la importancia jurídica de la autoridad familiar que se ha venido presentando en las legislaciones. Adriano de Cupis la define como un grupo social basado en la voluntaria unión sexual entre individuos de sexo diverso y con un fin de humana solidaridad.

El Código Civil no define de una manera general a la familia y ha preferido extender o restringir el ámbito de las relaciones familiares tomando en consideración el efecto jurídico que se pretende atribuir a ellas.

Fuera del Código Civil podemos mencionar el artículo 5 del D.L. 3500, DE 1980, Sistema de Pensiones que entiende por grupo familiar del causante al cónyuge sobreviviente e hijos.

La ley 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, en su artículo 1, parece extender el concepto de familia a lo que se denomina "familia extensa" desde el momento que comprende dentro del acto de violencia intrafamiliar a aquellos en que la víctima tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente, descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.

Por su parte, la jurisprudencia, para los efectos de la declaración de bien familiar ha sostenido que, por tratarse de una institución destinada a proteger la familia, no es procedente tal declaración respecto del inmueble en el que sólo vive la cónyuge demandante sin los hijos matrimoniales; y a propósito del ejercicio de la acción de indemnización del daño moral, él se encuentra circunscrito a la "familia nuclear".

Tradicionalmente se define a la familia como el conjunto de personas entre las cuales median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las cuales la ley atribuye algún efecto jurídico.

La Constitución Política de la República la define en su artículo 1 inciso 2°, como el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento (arts. 1 incs. 2 y 4). La familia se concibe como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana. Como un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. La familia nace del imperativo natural de búsqueda y consolidación de la pareja humana y la consecuente procreación de los hijos. De allí la necesidad de garantizar el derecho a fundar una familia dentro del ordenamiento jurídico vigente y el derecho de los padres de procrear, cuidar y educar a los hijos.

Además de definir a la familia, el constituyente se preocupa de la honra de la familia (art. 19 n° 4); exime al inculpado de la obligación de declarar bajo juramento en contra de los parientes inmediatos (art. 19 n° 7 letra f)); asegura el derecho preferente y el deber de los padres de educar a sus hijos (art. 19 n° 10 inc. 3); garantiza el derecho de elegir el colegio para ellos (art. 19 n° 11 inc. 4)

De acuerdo a la Ley 19.947, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, declarando que el matrimonio es la base "principal" de la familia. Estimamos que esta ley, implícitamente, está reconociendo que la familia puede constituirse y existir sin que medie matrimonio, dada la expresión "principalmente" utilizada por esta ley en su artículo 1°.



III.- EL LEGADO DE LA CONQUISTA HISPÁNICA A NUESTRA CIVILIZACIÓN CRISTIANA OCCIDENTAL.

Así como las personas individuales dejan siempre un legado a quienes viven con y después de ellas, de mayor o menor importancia según sea la personalidad del causante, el que no necesariamente ha de ser de naturaleza material, así también las personas sociales -la nación y un Estado lo son, dejan a sus integrantes que las continúan un legado de, mayor o menor riqueza en distintos aspectos de la vida social, el que es tal en cuanto, es aceptado, incorporado y proyectado por ellos.

Repasaremos a continuación, brevemente, los legados; humanos, religioso, moral, filosófico y técnico., el legado político y jurídico.

1. EL LEGADO HUMANO. El legado humano de Chile hispánico a Chile independiente o republicano es sobremanera importante -y consiste en un pueblo, raza o nación homogénea - al meno en comparación con los otros de más al norte – pues los dos pueblos que fundamentalmente lo integran, que son el indígena y eI español, están amalgamados con distinto grado de participación de uno y otro en esta fusión, de tal manera que entre los extremos – el indígena puro y el español puro –, que son numéricamente cada vez menos importantes, existe un gran número de chilenos que están cerca de ellos, siendo en todo caso el promedio que se acerca al español el que predomina. En esto consiste la homogeneidad del pueblo chileno en el aspecto racial, aún cuando está integrado por el aporte de diversas razas, cuya presencia es igualmente sensible, aunque en menor grado.

2. EL LEGADO RELIGIOSO. El legado religioso, en el sentido estricto de vinculación del hombre con Dios, de Chile hispánico a Chile republicano o independiente es igualmente importante, pues a lo largo de los 277 años de su existencia, las sucesivas generaciones de chilenos, aunque con distinto grado de profundidad, conocen y viven la religión católica, la que, en el ámbito político del reino de Chile, esto es, con exclusión del territorio mapuche y de sus habitantes, desplaza hasta hacer desaparecer la religión pagana indígena, de tal manera que al término del período, es decir, 1818, existe en todos los chilenos unanimidad de creencias religiosas en torno al catolicismo -salvo una que otra excepción insignificante-, la que pasa íntegra al período siguiente.

Ahora bien, al margen, de esta apreciación positiva, hay que señalar que la religiosidad del pueblo chileno -que es más arraigada y profunda en los criollos que en los mestizos, por venir de más generaciones, como más orgánica, en el sentido de vinculada con la moral- no es tan fecunda como para suscitar de sus integrantes las vocaciones religiosas, de hombres y de mujeres, como para satisfacer las necesidades de formación religiosa de sus miembros, lo que hace de la nación chilena, al término de este período, un pueblo deficitario también en este importante, a nuestro juicio, aspecto de la vida social.

3. EL LEGADO MORAL. El legado moral, que se refiere a lo que podemos denominar talante, actitud vital o conjunto de hábitos que conforman la vida de una persona o pueblo, es importante al término del período, ya que como en el caso anterior, al concluir él el pueblo chileno, que es en abrumadora mayoría el mestizo de indígena y español, tiene virtudes morales en mayor número y profundidad que el indígena del cual en parte importante procede, como también incluso, nos atrevemos a decir, de cierto sector del pueblo español del cual igualmente se origina.

Además, hay que, señalar que una parte del pueblo chileno es integrada por un sector poco numeroso de castellanos del norte y de vascos, la mayoría de los cuales llega a fines del siglo XVIII en adelante, los cuales son portadores de sólidas virtudes morales, cuya vivencia les permite de manera natural colocarse con rapidez a la cabeza de la sociedad chilena, pasar a ser su aristocracia o estamento dirigente.

La realidad señalada, en especial la primera, es el resultado de la influencia cultural de los españoles y criollos, como también de la educación religiosa que la Iglesia brinda a los indígenas y mestizos, favorecido todo ello por la fusión sanguínea de indígenas y españoles, que hizo del mestizo un ser más apto o propicio para ser elevado moralmente.

Este legado moral, conquistado a través de decenios, influirá igualmente por decenios en la vida nacional como fuerza bienechora que está en la base de todo progreso humano y social verdadero.(Vs. Para esta parte: Bravo L., Bernardino: Poder y respeto …Ob. Cit.)

4. EL LEGADO FILOSÓFICO Y TÉCNICO. El legado filosófico que lo concretamos principalmente en, la educación humanista, particularmente en la enseñanza del derecho, sigue la línea de la idiosincrasia del español, del castellano principalmente, que consiste en darles mayor importancia a las letras que a las artes, a la contemplación que a la acción sobre la naturaleza, y es así como el legado en este aspecto, fortalecido por la educación, es el de una fuerte tendencia hacia lo humanístico, con menosprecio por lo científico y técnico, lo que no se traduce en un pensamiento superior, debido a la juventud de la nación y a la falta de buenas fuentes de información, tanto personales cuanto materiales como son las obras escritas o libros.

El legado científico es menos importante que el filosófico y como éste se eleva por sobre el natural espíritu intelectual del chileno, aquél casi nada agrega a la espontánea comprensión de las cosas que el ser humano tiene por su naturaleza intelectual.

El legado técnico, en cambio, es superior al interior, pues referido a la manipulación de la naturaleza -que es el campo propio de la técnica-, este período lega al siguiente un Chile con ciudades bien delineadas, caminos que las unen, campos y minas que se trabajan con la eficiencia de la época, puertos que permiten el embarque y recepción de mercancías, etc., todo lo cual es efecto de un conocimiento técnico previo, el que es transmitido a las generaciones siguientes.

5. EL LEGADO POLÍTICO. El legado político, que se refiere a la estructura del Estado, es sobremanera importante, ya que consiste, en primer lugar, en un territorio armónicamente poblado, aun cuando fraccionado, ya que se extiende de Copiapó al Bío-Bío y del Bueno a la isla de Chiloé, sobre el cual la autoridad ejerce un efectivo control; en segundo lugar, en que este territorio está dividido en partidos para su mejor gobierno y administración, división que será recogida por las autoridades republicanas; en tercer lugar, que es el aspecto más importante, en que los chilenos, acostumbrados a los buenos gobernantes, como lo fueron muchos del siglo XVIII, que consiguieron con el buen gobierno que los gobernados viviesen en disciplina, después de los azarosos años de la guerra civil de la independencia y de los pocos años que hemos llamado de la anarquía, reaccionasen con vigor para reeditar el orden del siglo XVIII, que en armonía con la libertad hace grande a cualquier nación.

6. EL LEGADO JURÍDICO. El legado jurídico, o de derecho privado, y público- como lo h mencionado anteriormente- no constitucional que no es creación de Chile indiano, sino que derecho elaborado por la Corona, consiste en pasarlo íntegro a Chile republicano, salvo la legislación sobre los indígenas, que por haberse extinguido éstos, o casi extinguido, deja de aplicarse por falta de sujetos que se rijan por ella, el que se aplica durante gran parte del siglo XIX, hasta el día en que el gobierno republicano dicta el derecho que reemplaza al indiano.



CONCLUSIÓN.

Ánima Mundi. Así comienzo este ensayo, que de pronto se escapó de las manos del autor, como aquel colibrí que intentamos atar a esta Ánima, mencionado en las páginas de pretendida inocencia.

He procurado precisar lo que se entiende por civilización cristiano occidental -no necesariamente lo que debe entenderse por tal– por cuanto nuestro país pertenece a ella. Tal vez estemos de acuerdo en que lo cristiano occidental es el conjunto de ideas, principios, valores sociales, políticos, morales y económicos, de tal forma fundamentales y permanentes que han permitido conformar el orden de la convivencia humana y que, a su conservación y protección, se encuentra obligada la propia comunidad nacional.

Como país, hemos recepcionado de tres entidades (o culturas) este complejo de ideas y principios; la originalidad de los pueblos antiguos, precisamente el Griego, la Iglesia Cristiana y el Imperio Romano. Esta trilogía son los que aportan una mayor cantidad de bases a nuestro mundo cultural, sin embargo, como se lee en la reja de fierro de la puerta central de la Real Casa de Moneda de Santiago, Chile se encuentra Extra-Ultra, vale decir, fuera del mundo europeo y lejos de él. No obstante, pudo diseñar su destino muy a pesar de las dificultades propias de la historia. Como el viento que enfrentan los árboles del invierno, hemos aprendido a echar raíces en nuestra propia cultura.

De este modo, y del catálogo de inspiraciones culturales, de pronto, más ajenos que propios, he preferido centrar el análisis en aquellos que observan una mayor permanencia en nuestra civilización; la noción de institución, la idea siempre en conflicto de lo público y lo privado ,la igualdad ante la ley, la propiedad privada y la concepción cristiana de la familia.

Para finalizar, a guisa de colofón, las precisiones de lo que se entiende como el legado de la conquista hispánica a nuestra civilización, la que desde luego da cierta fuerza a nuestra propia existencia; el legado humano, religioso, moral, filosófico, técnico, político y jurídico.

Si historia es la sucesión colectiva de los hechos humanos -de pronto más inconsciente que racional- la de Chile sería inútil arrancarla de una vaga y fragmentaria antecedencia aborigen. Chile se revela como un cuerpo total -si acaso vivir totalmente es la única forma de existir en forma histórica- y se introduce en el dinamismo de las naciones en el verbo de la civilización cristiano occidental y no de otro modo.



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Mauricio Suazo Álvarez © 2007.

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